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政府性质的一级土地开发中法律问题简析

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更新日期:2017-05-12

作者:admin

土地一级开发是我国市场经济深层次发展的产物, 也是政府允许下的政策,是我国建筑房地产市场化的源头保障,是我国市场经济发展基础部分。全国已有多家房地产企业在探索土地一级开发可持续的经营模式这些模式使得土地一级开发法律成为重中之重。在这些模式中,政府与负责土地一级开发的房地产企业结成了紧密的利益共同体。在这里,昌运律所对一级土地开发提出粗浅的看法。


一、土地一级开发中常见的问题

1、目前我国还没有一部统一的法律对土地一级开发做出相应的规定。只有北京市等少数地方政府对该类法律关系以立法的方式予以调整,而其他地区对此只是以地方政策或操作惯例的方式操作执行。

2、人才缺乏,管理滞后。土地开发整理是一项复杂的系统工程,涉及纵多学科和行业。这给管理带来困难,最主要是人才短缺问题。

3、成本投入大,项目资金捉襟见肘。土地开发整理需要巨大的成本投入,比如土地开发整理规划成本、动态监测成本、中低产田改良、补偿拆迁成本等。但仅仅靠国家的财政支持不能满足全部需要,需要研究切实可行的资金筹措渠道来支持土地开发整理的实施。

4、没有明确的所有权、使用权和收益权制度,土地开发整理权属调整难度大。对大片荒地进行开发整理确实有一个技术和资金方面的问题,但对一些小片荒地、农村闲散地的开发整理主要是所有权、使用权和收益权关系的确立。

二、土地一级开发中的两个难点

(一)融资难

    1、政府、原土地使用者和土地一级开发企业在土地一级开发过程中各自的定位、责任、权利、收益和所承担的风险不明确,导致土地一级开发投融资主体不明确,权属关系不到位、责权利不清、相关的政策法规不配套,致使投融资措施不得力,投融资体系不健全。同时也造成原土地使用者的不平衡,造成征地拆迁的困难和矛盾,土地一级开发企业也缺乏积极性。

2、投融资体制单一、融资渠道不畅,相关政策法规不完善和不协调等严重制约了土地一级开发的顺利进行。例如相对于土地一级开发周期和进度而言,银行贷款期短,贷款时序不灵活,缺乏对土地一级开发明确的贷款政策和支持等。

3、土地一级开发资金的需求量大,占用时间长,流动性差,使用集中,致使土地一级开发企业资金严重不足。

4、土地一级开发过程中征地拆迁费用占的比例很高,征地拆迁费用都发生在一级开发的前期,且需要一次性支付;同时开发企业负责征地拆迁难度也日益加大,直接影响开发进度和开发周期,增加资金回收的风险,甚至影响国家的安定和社会的和谐。

目前土地一级开发可行的主要融资方式有:财政拨款、银行贷款、土地信托、土地基金、土地债券、利用住房公积金、社会保险基金、离退休基金、养老基金等、土地资产证券化、企业或企业联合体融资、招商引资、项目融资、国外融资等。这些方式都存在一定的局限和政策法规的不完善,无法成为土地一级开发持续稳定长期的投融资模式。尽管如此,以上渠道和模式通过不断的完善和政策法规的支持将成为可行的或起补充作用的投融资模式。

(二)开发企业的利益难以保障。

土地一级开发是一块有争议的巨大蛋糕。北京出台的一级开发政策对开发企业利润的相关规定是,如果是政府出资,利润不高于开发成本的2%,如果是企业自筹,不高于开发成本的8%。杭州市人民政府提出“开发整理单位的利润按照实施方案测算的开发整理成本总额的10%以内予以核定”。海南省人民政府在相关文件中指出:“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例。”也就是说,一级开发商最高可以分得70%的土地纯收益。

由于相关法律和制度的缺位,面对巨大的诱惑,开发企业也不得不再三思量,如何才能保证与政府共舞,而无后顾之忧。

三、土地一级开发企业的法律风险与防范

(一)土地一级开发存在的法律风险

1、经营法律风险

土地一级开发成本的增长,具体表现在:拆迁补偿标准提高,导致拆迁成本提高;拆迁周期大大延长,资金成本大幅增加。

2、操作运营法律风险

土地一级开发的操作流程大体是土地的收购─整理─储备─出让。土地一级开发的操作运营风险就是在以上过程中出现的风险。

3、收购法律风险

在土地收购过程中,由于受让地块的产权归属、周边环境没有完全明确,或存在历史遗留问题,从而带来法律纠纷或其他问题,影响土地一级开发工作的正常进行。

4、开发法律风险

土地一级开发企业将收购的“生地”开发为“熟地”的开发成本过高,导致土地收益减少的风险。当土地供应过多或者房地产市场不景气时,土地出让价格过低甚至流标,都会影响一级开发商收回投资。

5、政府干预的法律风险

针对房地产的调控政策是社会的热点,变化也非常大。政府对房地产的宏观调控政策、开发贷款政策以及地方政府对出让土地的重新规划、土地使用指标控制、违约回收等政策风险。

(二)法律风险的防范

市场经济是效率经济,也是法治经济。法治经济的重要体现是经济行为规范化。从企业竞争的口号由过去“人无我有,人有我优”演变成今天的“管理出效益”、“细节决定成败”等,可以看出,市场经济体制的逐步建立和不断多元化,必然要求企业能够有效地防范和及时地规避企业经营与管理过程中的法律风险。

根据引发法律风险的因素来源,可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业内部法律风险”,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的,所以企业内部法律风险是防范的重点。

现代企业的经济往来,主要通过合同形式进行,重合同、守信用是企业最重要的形象;合同风险也是企业经营过程中的主要风险之一。因此,企业应当将合同管理作为防范风险的重点内容。 

合同管理不再是简单的要约、承诺、签约等内容,而是一种全过程、全方位、科学的管理。合同管理主要内容包括:合同的谈判、起草、修改、履行及档案管理;项目的法律论证;对公司董事、高层管理人才以及公司员工的法律培训指导;客户的诉讼法律事务等。

合同管理制度纵向主要涉及的几个方面:

①合同主体资格的审查,合同主体资信状况调查。如进行工商查档等,了解签约对方的资信状况,合理设置发货的信用额度,对应收账款的额度和时间进行设限。也可以要求对方提供相应额度的财产担保,担保财产应办理正规的抵押登记备案手续。对盖章单位和签字人的授权范围等也应进行审查。

②合同管辖权的设定。我国市场经济仍处于初级阶段,暴露出的问题也是非常之多,司法权利的地方保护主义现象,仍然严重。如果在合同订立之初,就对管辖权进行约定,可以避免案件管辖上的风险。

③合同违约责任的设置。违约责任条款合理、科学的设置,有利于合同的履行和合同违约之后的权利救济。如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

④合同条款的设置。在为企业设置制式合同文本的时候,要对企业的业务有一个非常全面的了解,拟订一系列与企业运行匹配、适合企业特点的合同文本。

⑤合同履行的全程跟踪。在土地一级开发过程中,会涉及大量的合同,比如与政府签订的有关合同、融资合同、拆迁补偿合同、市政配套工程的施工合同等,在合同履行过程中,进行必要的调整和防控,可以避免法律风险的产生。

⑥必要的法律培训。通过对相关人员的进行房地产法、合同法等的专业培训,增强企业的防范能力等。

实践证明,一个企业的法律管理水平与其总体的行政管理水平是息息相关的。一个房地产开发项目,涉及到的各式批文、合同、签证、通知、会议纪要等非常多,需要很好的文书档案的管理水平,这里所称的文书档案管理,不仅仅是指对上述文件进行归类,整理,更重要的还有一个关注其效力,完整与履行的问题。企业具有好的文书档案管理,是企业在商海中乘风破浪的有效保障,是降低企业运营法律风险的必然要求,是成熟商业交易环节中的重要节点。

(三)土地一级开发项目风险防范

土地一级市场开发项目,涉及重大的政策、金融、商业等风险,需要大量专业的法律意见和合同文本,特别是全过程开发中,对于宏观政策、地方政策的把握;对于土地整理供应;对于金融融资平台的建立,甚至对于一级开发完毕的二级市场衔接,都需要相关专业人员做大量的工作,房地产专业律师的深度介入是有必要的。

鉴于我国土地一级开发的良性市场远没有真正形成:一是代表供应方的政府还没有把土地一级开发作为必修课纳入法定程序,造成很多漏洞的形成;二是代表需求方的多数土地一级开发企业还处在迷茫的观望状态,无法形成良好的市场;三是平衡土地一级开发供需市场的法律关系及第三方的土地一级开发顾问服务队伍还没有形成,造成无法合理监控的局面。因此,土地一级开发市场化运作需要发挥政府、企业、社会以及法律专业人士的力量共同使力,推动和促进土地一级开发市场规范有序发展。



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